金晓文 | 财产不当减损行为的规制体系

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金晓文，北京外国语大学法学院讲师、法学博士

\ 摘    要 /

财产不当减损行为系债务人恶意逃避债务，或者虽不存在恶意，但是在客观上使责任财产不当减损的行为，对债权人的利益构成了极大的损害，也危及了市场经济的交易安全。大陆法系国家主要以民商法中的多元规则体系进行规制，却存在规则零散的缺陷。英美法系国家则利用财产不当减损行为专门法和破产法的二元体系进行规制，但具有繁杂的弊端。为了更高效地遏制财产不当减损行为，维护债权人利益，我国可以通过统一路径或续接路径整合现有零散的规则。统一路径即建立以财产不当减损行为规制法为核心的一元规制体系，理顺债权人撤销权、破产撤销权、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度的要件，使该四种制度形成连贯的逻辑体系。续接路径即在现有立法的基础上，通过续接规则使《民法典》与《企业破产法》有机衔接。

一、问题的提出：如何规制财产不当减损行为

 在市场交易中，债务人恶意或不当减损责任财产，损害债权人利益的情形屡见不鲜，扰乱了商业信用体系和市场经济秩序。交易模式和交易架构的复杂化也加剧了财产不当减损行为的隐秘性，如债权人通过关联交易向第三人进行管道输送，在表面上看起来合理的交易行为，实则隐藏其中的是掏空公司、输送利益的非法勾当。债务人通过掏空行为将利益假手他人，却严重损害了债权人的利益。因此财产不当减损行为不但有可能受到民商事规则的规制，也有可能构成扰乱市场秩序的刑事犯罪。

 各法域对财产不当减损行为的规制，可归纳为存在两种体系，多元规制体系和二元规制体系。大陆法系通过以债权人撤销权制度、民事法律行为无效制度、破产撤销权制度、破产法上的无效行为制度为核心的多元规则来控制财产不当减损行为。英美法系则多采用以财产不当减损行为专门法和破产法为核心的二元规制体系，如美国统一州法委员会分别于1918年和1984年颁布了《统一欺诈输送法》和《统一欺诈转让法》，又在2014年将法案名称改为《统一可撤销交易法》，因为原来名称中的“欺诈转让”容易被理解为具有欺诈的意图，但法案除了规制具有恶意的财产减损行为外，还规制没有欺诈意图，但客观造成了责任财产不当减损后果的行为。美国《破产法》则规制了公司进入破产阶段债务人的财产不当减损行为。美国的二元规制体系主要源于其联邦法与州法分立的法律传统，《破产法》属于联邦法，而财产不当减损行为规制法由各州通过并施行，属于州法。

 我国《民法典》第538-542条、第154条、《企业破产法》第31-33条分别对债权人撤销权制度、民事法律行为无效制度、破产撤销权制度、破产法上的无效行为制度做出了规定，并在各自的制度逻辑框架内规制债务人的财产不当减损行为，但是四种规则之间并没有形成连贯的规制体系，主要存在以下问题：一是债权人撤销权和破产撤销权的构成要件、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度的构成要件分别具有诸多相似性，但是现有制度中构成要件的不统一，对债权人利益的保护容易出现断层。二是撤销权制度和无效制度并没有体现出各自的规制重点和制度优势，导致实务中无效制度的法律效果落空。三是《民法典》确立的民事规则和《企业破产法》确立的商事规则在权利行使主体、临界期和法律后果上存在差异，但是缺乏续接规则，使债权人和破产管理人对权利的行使无法顺畅地连接。本文力求在提炼共性、兼顾差异的基础上，构建两种可行性路径，其一为统一路径，构建以财产不当减损规制法为核心的一元规制体系，提炼出债权人撤销权和破产撤销权，以及民事法律行为无效制度和破产无效行为制度的共同要件。其二为续接路径，在现存体系的基础上通过续接规则使民商事规范能够更好地发挥各自的制度优势。

二、财产不当减损行为主客观构造的疏漏

 对于财产不当减损行为的规制，大陆法系各国通过民商法中多元的、分散的规则来控制财产不当减损行为，我国亦遵循此立法路径，具体包含债权人撤销权制度、破产撤销权制度、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度。以上规则的客观要件，均包含行为和行为后果两个要素。规则的主观构成要件主要存在于无效制度中。债权人撤销权制度通过债务人的行为推定债务人的主观恶意，此外对部分债务人行为中相对人的主观要件提出了要求。破产撤销权则持客观主义，并没有对主观要件做出明确规定。下文将逐一讨论四项规则的主客观构造在立法和实践中遇到的瓶颈。

（一）债权人撤销权制度

 1.客观要件

 债权人撤销权制度又称“废罢诉权”起源于罗马法的保罗诉权，在罗马法确立保罗诉权后，大陆法系各国的民法纷纷沿袭，并演进为今天的债权人撤销权制度。我国《民法典》第538-539条对债权人行使撤销权的客观要件作出了规定，其中包含了以下行为要素：第一，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益。第二，债务人恶意延长其到期债权的履行期限。第三，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保。此外，还包含了共同的行为后果要素，即影响债权人的债权实现。

 对于债权人撤销权的客观要件，在立法上存在以下疏漏之处：第一，容易挂一漏万，无法及时地应对层出不穷的新型行为模式。第二，行为后果要素“影响债权人的债权实现”的判断标准不明确。我国《民法典》将原《合同法》第74条的措辞从“对债权人造成损害”改为“影响债权人的债权实现”，将原有的抽象要件具化了，但是仍然具有不确定性，如应当以资产负债表为标准还是以无法清偿到期债务为标准判断是否影响债权人的债权实现？又如财产减损行为与影响债权人的债权实现应当具有怎样的时间顺序和因果关系？

 债权人撤销权的客观要件在立法上存在的上述疏漏在司法实践中得到了印证。对于债权人撤销权行为要素的列举，立法规定的几种情形无法囊括司法实践中不断涌现的诸多财产不当减损行为。如在最高人民法院审理的“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案”中，法官认为，债务人有多个普通债权人，在债务清偿时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给债权人的，属于事后抵押，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。又如在最高人民法院审理的“国家开发银行与沈阳高压开关有限责任公司、新东北电气（沈阳）高压开关有限公司、新东北电气（沈阳）高压隔离开关有限公司、沈阳北富机械制造有限公司等借款合同、撤销权纠纷案”中，法官认为，债务人将其持有的公司股权与他人的资产进行置换，对价严重失衡，造成债务人的责任财产不当减少，损害债权人的合法权益，且股权相对人对此明知的，债权人可以请求人民法院撤销该股权置换行为。再如在四川省成都市中级人民法院审理的“邓晓克与张康琼债权人撤销权纠纷上诉案”中，法官认为，债务人明知不能清偿债务而放弃继承的财产的，债权人可以请求人民法院撤销其放弃继承的行为，第三人是否系善意取得债务人放弃的继承份额，不影响债权人撤销权的行使。因此，事后抵押、股权置换、放弃继承等行为都会导致债务人减少责任财产并影响债权人的债权实现，各种形态的财产不当减损行为在实务中层出不穷，对行为要素的列举容易有所疏漏。在列举的基础上提炼出概括性要件，可以给予债权人行使撤销权更明确的指引。

 对于债权人撤销权行为后果要素的判断，并没有确立明确的标准。从司法实践来看，最高人民法院认为，财产不当减损行为对债权人的影响，是指因债务人的行为导致其清偿能力的减少，从而对债权产生不利影响，而这种不利影响必须达到债务人没有清偿资力的程度方可构成对债权的侵害。在广东省东莞市中级人民法院经审理的“叶良就等与广东省东莞忆凯制衣有限公司等债权纠纷上诉案”中，法官认为，要判断债务人的处分行为有害于债权，应考虑债务人是否无资力以及债务人无资力与其处分行为是否具备相当因果关系。对于无资力的认定，应综合考虑债务人负债的数量和时间等因素，还要考量债务人的无资力状态是否在债务人实施处分行为时即已发生，且在债权人行使债权时仍然持续。由此可见，司法机关试图通过司法实践建立“影响债权人的债权实现”的判断标准，也即“无资力”标准。此处的“无资力”，可依据无法清偿到期债务标准作出判断，也可依据资产负债表标准作出判断，前者债权人较易举证，但在债务人还没有丧失清偿能力的情况下动辄撤销其行为未免过于苛刻；后者更容易推导出影响债权人债权实现的结论，但于债权人来说举证难度较大。再者，司法判决试图建立债务人无资力和债务人处分行为有害于债权的因果关系，强调债务人无资力须在债务人实施处分行为时既已发生，且在债权人行使债权时仍然持续，继而判断债务人的处分行为有害于债权。此标准存在的逻辑错漏是，若债务人实施处分行为时并未陷入无资力的状态，而债务人陷入无资力状态是由其处分行为引致的，该处分行为也会有害于债权，因此债务人无资力须在债务人实施处分行为时既已发生只是导致债权受损的原因之一。如果不能解决以上问题，都将造成裁判标准的模糊和裁判结果的不公。

 2.主观要件

 债权人撤销权的主观构造因行为性质为无偿或有偿而异。我国《民法典》第538条规定，只要债务人的无偿行为影响了债权人的债权实现，债权人就可请求人民法院撤销该行为。债务人的恶意通过其行为进行推定，因为无论债务人是否有主观恶意，对无偿行为的撤销并不会对任何一方带来结果上的不公平，债权人可以受到清偿，债务人责任财产得到恢复，交易相对人只是返还未支付对价的利益。在有偿行为的场合，根据我国《民法典》第539条的规定，如果债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，在该行为影响债权人的债权实现的基础上，还须满足交易相对人知道或者应当知道该情形的要件，债权人才可请求人民法院撤销债务人的行为。但是立法并没有明确相对人“知道或者应当知道该情形”，是知道或者应当知道债务人的财产减损行为，还是知道或者应当知道行为影响债权人的债权实现？

 从司法实践来看，在江苏省徐州市中级人民法院审理的“张敏与胡道群债权人撤销权纠纷上诉案”中，法官主张，债务人明显不合理的低价转让财产的行为可以作为认定债务人主观恶意的依据。对相对人恶意的判定，不要求其知道债务人转让财产的行为有害于债权人的债权，关键是看其于受让该财产时是否知道“明显的低价”，因为以明显的低价交易必然会减少债务人的责任财产。由此，可以看出实务界将相对人的恶意界定为“知道明显的低价”，但是相对人对不合理的低价知情并不能推导出影响债权人的债权实现的结论，即使相对人知道或应当知道其与债务人的交易系低价交易，但若债务人还保有清偿能力，交易行为也不会损害债权人的利益。因此，将相对人恶意界定为知道或者应当知道行为影响债权人债权的实现更为准确。但是要债权人证明相对人知道或者应当知道其行为会影响债权人的债权实现，难度又非常大。正如王利明教授的观点，对于相对人是否在取得一定财产或者获取一定财产利益时，已经知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人的债权，是十分难判断的，因为债权本身具有非公开性，债权没有公示，很难推定债权人和债务人之间的债权和债务的内容。

（二）破产撤销权

 1. 客观要件

 根据《企业破产法》第31条和第32条的规定，破产撤销权的客观要件包括行为要素、行为后果要素和临界期要素。其中行为要素可以分为三类，第一类为无偿行为，包括无偿转让财产和放弃债权。第二类为有偿行为，即以明显不合理的价格进行交易。第三类为偏颇行为，包括对没有财产担保的债务提供担保、对未到期的债务提前清偿和债务人发生了破产原因后仍进行个别清偿的行为。我国的破产撤销权制度在立法上尚存在以下问题：

 第一，同债权人撤销权一样，构成破产撤销权的行为要素采用列举式，并不能囊括所有债务人在破产临界期内所为损害债权人利益之情形。第二，破产撤销权制度中列举的五种情形并没有将财产不当减损行为和偏颇转让行为做出明确的区分，两种行为的规制目的和构成要件都应当存在一定的差异，不能等同视之。与财产不当减损行为不同的是，偏颇转让并没有减少债务人的责任财产，只是给予不同债权人不公平的清偿，因此对两种行为的规制目的和构成要件都应有所不同。第三，同债权人撤销权一样，对于债务人的行为损害债权人利益的判断标准不明确。根据德国、日本破产法的规定，债务人的行为须有害于债权人，具体标准为减少了债务人责任财产、引起了破产程序的开始、或者影响了债权人的分配比例。英美法系国家则综合考量资产负债表、对已届期债权的偿还能力、是否有第三方愿意收购债务人或给债务人提供贷款等因素。我国应进一步明晰损害债权人利益的具体标准。

 2.主观要件

 与债权人撤销权持主观主义不同的是，我国的破产撤销权持客观主义，《企业破产法》未规定破产撤销权的行使与当事人的主观态度的关联性。存在的问题是，如果不讨论相对人的主观状态，若相对人并不具有影响债权人债权实现的恶意，其与债务人的交易仍被撤销，会损害善意相对人的利益，影响交易安全。

（三）民事法律行为无效制度

 1.客观要件

 根据我国《民法典》第154条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。若债务人与相对人恶意串通减损责任财产，损害债权人的合法权益，则该减损责任财产行为无效。民事法律行为无效制度中的客观要件即行为后果，损害债权人的合法权益，但是立法并未明确何为损害债权人的合法权益，是只要行为减损了债务人的责任财产就据以认定损害了债权人的合法权益？还是与债权人撤销权行为后果的判断标准一样，用资产负债表标准或无法清偿到期债务标准进行衡量？

 2.主观要件

 我国无效民事法律行为制度中的主观要件为行为人与相对人恶意串通。立法存在的问题是，第一，民事法律行为无效制度须以债务人与相对人的主观恶意为构成要件，而债权人撤销权制度中的低价交易情形也以债务人与相对人的主观恶意为要件，二者有何区别？是否只是恶意程度和是否有明确的合谋意图和行为的区别？立法并未给出明确的答案。第二，缺乏判断恶意串通的具体标准。最高人民法院认为，很难认定合同当事人具有恶意串通的故意和行为，所以债权人撤销权制度作为对债权人利益保护的制度，比民事法律行为无效制度前进了一步。但如果只适用债权人撤销权制度便削弱了民事法律行为无效制度在规制财产不当减损行为时的效用。

 司法实践为恶意串通的认定提供了一定的思路，但是仍待细化并上升为法律规则。在最高人民法院审理的“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认民事法律行为无效纠纷案”中，法官认为，债务人和相对人的实际控制人之间系亲属关系，相对人在明知债务人尚欠债权人巨额债务的情况下，仍以明显不合理低价购买债务人的主要资产，而且并未根据合同实际支付价款，说明其在与债务人签订买卖合同时即具有主观恶意，构成恶意串通，该民事法律行为无效。最高人民法院综合考量了亲属关系、不合理低价、购买主要资产、未支付价款等因素，做出了恶意串通行为的认定。民事法律行为无效制度能够有效遏制财产不当减损行为，因此不应忽视其在司法实践中的功用，虽然个别案件罗列了判定恶意的考量因素，但是仍然欠缺全面统一的具有指导性意义的判断依据。

（四）破产行为无效制度

 1.客观要件

 根据我国《企业破产法》第33条的规定，债务人为逃避债务而隐匿、转移财产，或者虚构债务或承认不真实的债务，行为无效。破产无效行为制度的客观要件即行为要素为隐匿、转移财产，虚构债务或承认不真实的债务。立法上存在的问题是，破产无效行为制度的行为要素与债权人撤销权和破产撤销权中的行为要素如何区分？第一，隐匿、转移财产跟无偿转让类似，在个案中应当援引破产撤销权制度还是破产无效行为制度？第二，虚构债务或承认不真实的债务为何只存在于破产无效行为制度中？如果将债务人的财产不当减损行为以处分行为和负担行为做类型化划分，则在我国债权人撤销权制度和破产撤销权制度列举的行为要素中，处分行为包括无偿转让、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易、为他人提供担保等行为，而负担行为并没有得以体现。虚构债务或承认不真实的债务作为负担行为仅出现在了破产无效行为制度中，负担行为也应当作为一种财产不当减损行为受到债权人撤销权制度和破产撤销权制度的规制。

 2.主观要件

 我国在《企业破产法》第33条中将两种较为恶劣的行为，即逃避债务而隐匿、转让财产和虚构债务或者承认不真实债务的行为列为无效行为。在立法上存在的缺漏为：对于两种情形主观要件的判断没有形成明确的指引。这种缺漏也体现在司法实践中，在上海市第二中级人民法院审理的“欧阳某某因与破产有关的纠纷案”中，债务人股东在公司进入破产程序后自行将其投入的专利以及专利申请权转至其名下，法官认定其无偿转让公司资产，使公司破产后可供分配的财产减少，损害了其他债权人可获清偿的利益，属无效行为。此处法院认定的破产无效行为，在主观要件上并未提出详尽的判断依据，因此并不能与破产撤销权制度中的无偿转让行为作出明显的区分。

三、统一民商事财产不当减损行为规制规则的进路

 从以上分析可以看出，我国的债权人撤销权制度和破产撤销权制度之间、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度之间在规制目标上存在一致性、在构成要件上存在相似性。首先，债权人撤销权和破产撤销权都包含无偿行为和对价明显不合理的有偿行为。其次，债务人的行为后果都是影响债权人的债权实现或对债权人造成损害。再次，无效制度都通过债务人的行为推定债务人逃债的恶意。

 当然，在注意到规制财产不当减损行为的民商事规则同质性的前提下，也应当重视二者的异质性。首先，债权人撤销权的行权主体为债权人，破产撤销权的行权主体为破产管理人。其次，债权人撤销权制度更关注债务人的欺诈意图，而我国的破产撤销权制度并没有设置主观要件。再次，债权人可撤销的行为须发生在债权成立之后，而破产法的可撤销行为须发生与破产程序开始前的临界期内。最后，破产撤销权包括偏颇清偿，而债权人撤销权并未规定。下表展示了《民法典》与《企业破产法》财产不当减损行为规制制度的对比。

 从以上对比可以看出，除了行权主体和破产临界期两个区分民商事规则的要件以外，债权人撤销权制度和破产撤销权制度、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度分别存在统一主客观要件的可行性。对于债权人撤销权制度和破产撤销权制度，在将偏颇行为摒除后，其余行为要素基本等同，可以设置统一的概括性客观要件。对于主观要件，出于对相对人利益和交易安全的考量，都应衡量相对人的主观恶意。对于民事法律行为无效制度和破产无效行为制度，都应细化据以判断债务人和相对人恶意的判断因素，使无效制度真正发挥效用。

 由此，在治愈财产不当减损行为的民商事规制规则缺陷的同时，存在民商事规制规则统一的可能空间，具体有两种进路，第一种为应然性进路，即通过规制财产不当减损行为的专门法制定统一规则。第二种为实然性进路，如果无法制定专门法统一规则，可以在现有法律规制框架下通过司法解释确立民商事规则的续接规则。

四、财产不当减损行为民商事规制制度的统一规则

 依前文所述，对于财产不当减损行为的控制，大陆法系国家和英美法系国家秉持着不同的规制逻辑。英美法系的二元规制体系针对性强，但是需要解决财产不当减损行为专门法和破产法之间的冲突，这是由于美国联邦法和州法二元体系的分野所引起的。而我国在建立财产不当减损行为规制体系时，则无须考虑这二元互动，更适宜我国的规制体系应当是以财产不当减损行为规制专门法为核心的一元规制体系。这样在避免多元规制体系中规则零散的弊端的同时，也无须为二元规制体系中协调财产不当减损行为规制法与破产法而烦劳。

 美国将财产不当减损行为分为实际的财产不当减损行为和推定的财产不当减损行为，前者指债务人为了阻碍、延迟、欺骗债权人而实施的财产处分行为或财产负担行为，后者指债务人所为在客观上损害了债权人利益的财产处分行为或财产负担行为。美国财产不当减损行为专门法和《破产法》通过赋予债权人和破产管理人撤销权来为债权人提供救济，我国现行制度中较为类似的债权人撤销权和破产撤销权制度同样能够起到救济债权人的作用。但与美国不同的是，我国除了撤销权制度，还同时存在民事法律行为无效制度和破产行为无效制度。这两种无效制度将债务人和相对人的主观恶意纳入构成要件，从表面上类似美国法中对实际的财产不当减损行为的规制制度，但是在制度定位上完全不同。在美国法上，债权人或破产管理人针对实际的财产不当减损行为，只能主张撤销权，而在我国则可主张行为无效。无效行为制度和撤销权制度的分野体现出一定的优越性，因为在无效行为制度中，任何人均可主张行为无效，法院也可主动认定行为无效，这样便节省了债权人的维权成本。因此，对我国财产不当减损行为统一规制规则的设计，应当继续保留无效行为制度和撤销权制度的两分法，并在此基础上整合缺乏实操性的规则构成要件，形成适合本土的规制体系，以期更好地实现保护债权人利益的目的。

 我国应当在统一规制法中将财产不当减损行为作出主观的财产不当减损行为和客观的财产不当减损行为的分类，前者纳入无效制度的规制逻辑，后者纳入撤销权制度的规制逻辑。当然，在追求统一撤销权制度和无效制度构成要件的基础上，还需保留破产法规则的特殊制度要求，比如当债务人进入破产程序后，撤销权应当主要由破产管理人行使、遵守临界期的规定、撤销财产要归复破产财产等。下文将具体构建两种财产不当减损行为的构成要件。

（一）主观的财产不当减损行为

 主观的财产不当减损行为，是债务人所为具有欺诈债权人故意的财产不当减损行为，面临的法律后果是行为无效。对主观的财产不当减损行为的规制，应当遵循民事法律行为无效制度和破产无效行为制度的逻辑，并整合两者的构成要件。

 如上文所述，在主观要件上，不易甄别民事法律行为无效制度中“债务人与第三人恶意串通”之情形与债权人撤销权制度中相对人知情的低价交易行为，也不易分辨破产无效行为制度中“为逃债隐匿、转移财产”和“虚构债务、承认不真实的债务”两种情形与破产撤销权制度中的无偿转让行为。加之无效行为制度中的三种情形并不能囊括所有债务人恶意之可能，出于判断主观恶意难度的考虑，应当规定可以借由一系列的客观行为提供对主观恶意的判断。比如财产受让人与债务人具有关联关系；债务人接受重大刑事指控或者民事起诉；债务人处置财产后仍对该财产保有控制权；债务人向债权人隐瞒财产处置行为或在财产处置行为后隐匿；债务人处置大部分财产；其他不符合交易习惯或异常的行为。出现的客观观测点越多，就越容易推断出债务人的主观恶意，债务人的行为也越容易被认定为无效。

 主观的财产不当减损行为的客观要件即行为后果，为损害债权人的合法权益，但是鉴于主观的财产不当减损行为中债务人的主观恶性较大，无须用资产负债表标准或无法清偿到期债务标准来衡量债权人权益受损，只要债务人基于欺诈债权人恶意的行为减损了债务人的责任财产，就足以证明对债权人造成了损害。

（二）客观的财产不当减损行为

 客观的财产不当减损行为，是债务人在客观上减损了责任财产，并影响了债权人债权实现的财产处分行为或财产负担行为。虽然对主观的财产不当减损行为采用无效制度规制能够更有力地遏制债务人恶意欺诈的行为，但是证明难度较大，在无法证明债务人恶意的时候，可以转向考察债务人客观的财产不当减损行为。当然，客观的财产不当减损行为规制规则并不只是主观的财产不当减损行为规制规则的接盘者，其也规制债务人不存在欺诈恶意但在客观上损害了债权人利益的财产处分行为或财产负担行为。

 客观的财产不当减损行为对应的是债权人撤销权制度和破产撤销权制度，原有制度客观要件的行为要素采用列举式，无法做到涓滴不漏，行为后果也缺乏明确的判断标准。因此应当提炼出概括性的要件，不但能够囊括原有规则中列举的所有行为要素，还能将行为要素和行为后果有机地结合起来，共同组成逻辑较为严密的客观要件。

 根据美国的财产不当减损行为规制专门法，对于债务人行为对债权人利益损害的判断，主要通过两个变量进行考察，即财产转让行为发生时及发生后债务人的财务状况，和债务人转让财产或承担义务后是否获得了足够的对价。其规制逻辑在于，如果债务人的财务状况良好，便可以自由处置财产，即使交易行为并未获得充足对价，也不会影响债权人债权的实现。但若债务人失去了清偿能力，其处置财产如果没有获得足够的对价，就势必会影响债权人债权的实现。

 美国法的规制逻辑可以为我国设置客观的财产不当减损行为规制规则提供借鉴。具体而言，债权人或破产管理人行使撤销权，须证明债务人在已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力的状态下，实施了未收到对价或未收到合理对价的财产处分行为或财产负担行为，或者财产处分行为或财产负担行为使债务人失去清偿能力。首先，须证明失去清偿能力，只有失去清偿能力的债务人的财产处置行为能够导致对其债权人利益损害的可能。对于失去清偿能力的判断，应当以资产负债表作为主要的判断依据，但同时须考虑债务人是否能清偿到期债务的事实。其次，须证明债务人的财产处置行为获得了合理对价，债务人若失去了清偿能力，其处置财产的行为必须获得合理的对价，否则就会损害债权人的利益。

（三）主观要件和善意抗辩

 对于债权人撤销权和破产撤销权应持客观主义还是主观主义，各个国家呈现出不同的立法倾向。对于债权人撤销权，大陆法系国家一般持主观主义，如日本的债权人撤销权沿袭保罗诉权的主观主义。英美法系国家则一般持客观主义，如美国的推定的财产不当减损行为规制规则更注重考查主观要件。对于破产撤销权，在德国、日本的破产法中，有一类欺诈性的有偿行为，持主观主义，相应的撤销权称为故意撤销。而对于另外两类可撤销行为，即无偿行为和债务人在财务状况已经陷入危机状态时实施的减损债务人财产的行为或者偏颇行为，则持客观主义。统一规则将四大规则进行整合后，认为主观的财产不当减损行为应秉持主观主义，而客观的财产不当减损行为应秉持客观主义。用债务人是否具有主观恶意区分主观的财产不当减损行为和客观的财产不当减损行为，可以突出前者的主观恶性。而后者采客观主义，降低了债权人和破产管理人举证的难度。

 如上所述，我国规制财产不当减损行为的现行规定对债务人和相对人恶意的判断标准不够清晰。在民事法律行为无效和破产无效行为制度中，只规定了纳入无效制度的行为模式，没有明确债务人和相对人恶意的判断标准。在债权人撤销权制度中，对相对人恶意的规定不清晰。在破产撤销权制度中，既没有将主观恶意作为要件，也没有规定善意的抗辩。对于现有规则的改善，下文将从债务人的恶意和相对人的恶意两方面进行分析。

 债务人的恶意是指损害债权人利益的故意。在民事法律行为无效和破产无效行为制度中，分别将恶意串通损害第三人利益和为逃避债务而隐匿转让财产、虚构债务承认不真实的债务作为推定债务人恶意的依据，列举的情形过于狭窄。在债权人撤销权和破产撤销权制度中，如果将债务人的主观要件作为行使撤销权的一般要件，则必然增加债权人或者破产管理人行使权利的难度，因此无效和可撤销制度两分法有其制度优势。将主观的财产不当减损行为纳入无效制度规制比纳入可撤销制度规制能够对债务人故意逃债的行为进行更严厉的打击。

 相对人的恶意在不同语境下展现出不同的含义。在民事法律行为无效制度中“恶意串通，损害第三人利益”的场合，要求相对人与债务人恶意串通。在债权人撤销权制度中“以不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让人财产或者为他人的债务提供担保”的场合，要求相对人在财产转让时知道或者应当知道该情形，此处相对人的恶意有两种理解，其一为相对人知道或者应当知道低价交易，其二为相对人知道或者应当知道低价交易会影响债权人的债权实现。在破产撤销权制度中，相对人的恶意同样有两种理解，其一是知悉债务人支付不能或者申请破产的事实，其二是知悉债务人欺诈债权人的故意。

 相对人的恶意既可以作为成立要件，也可以作为抗辩理由。考虑到债权人举证的难度，当以后者为宜。对于相对人恶意的理解，应该根据行为不同有所区分，在主观的财产不当减损行为下，相对人可以抗辩其并不知悉债务人的逃债故意，而在客观的财产不当减损行为下，相对人可以抗辩其不知交易影响了债权人的债权实现。这也是由两种情形构成要件的不同决定的。

 此外，若相对人为“内部人”时，如果在财产转让时债务人失去清偿能力，且内部人有理由认为债务人失去清偿能力，应当推定作为内部人的相对人具有恶意。“内部人”的含义包括但不限于与债务人存在家庭关系、股权关系、合伙关系等密切关系的个人或组织。债务人向内部人转让财产具有更强的隐秘性，从保护债权人的角度考量，应当对内部人的恶意进行推定。

（四）撤销权制度和无效制度的诉讼后果

 我国《民法典》第155条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。同时第542条规定，债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。在财产不当减损行为被撤销后，债务人与相对人之间产生恢复原状的效力，债权人并不享有优先受偿权，也即债权人撤销权的法律效果采用的是“入库原则”。

 对于撤销之诉对其他债权人的效力，理论界存在绝对效力说和相对效力说之争。绝对效力说认为，撤销之诉的胜诉效力及于所有债权人。如王泽鉴先生所说，“债权人代为行使债务人权利时，因债务人财产为总债务人之共同担保，故行使代位权所得应直接属于债务人，俾总债权人得均沾之，债权人不得以之仅供清偿一己之债权。如需满足自己之债权，应另经强制之程序始可。”根据相对效力说，撤销之诉的胜诉效力只及于行使撤销之诉的债权人。如梁慧星教授认为，为使债权人撤销权的行使简便易行、效果直接，充分发挥其保全债权的作用，应规定债权人可以请求受益人或者相对人返还财产，并由该财产直接清偿其债权。在最高人民法院审理的“东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案”中， 相对人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现。如既要考虑各债权人公平受偿权，又要鼓励债权人积极行使撤销权，应当在一定的前提条件下保障行使撤销权的债权人的优先受偿权，具体分以下两种情形进行讨论：第一，如果在行使撤销权时债权人对债务人的债权已经届期，可以允许债权人获得优先受偿。第二，如果在行使撤销权时债权人对债务人的债权尚未届期，则遵循“入库原则”，但是应将债权人行使撤销权所产生的费用视为共益债务，向债权人优先偿还，该债权人的债权在届期后再行通过强制程序行使。这样既保证了各债权人的公平受偿权，又能有效防范债务人与相对人串通二次损害债权人的利益，更能鼓励债权人为了全体债权人的利益积极行使撤销权。此外，由于破产法公平分配的精神决定了破产撤销权的诉讼后果是财产归复破产财产，因此应当依债务人是否进入破产程序分别判断行使撤销权的法律后果。

五、财产不当减损行为民商事规制制度的续接规则

 如果财产不当减损行为规制制度的统一规则仅是一种应然的设想，则更为符合实际的进路是通过司法解释将民商事规制制度的续接规则确定下来。虽然《民法典》和《企业破产法》的制度逻辑存在差异，是统一规则无法逾越的，但是续接规则的存在，可以将这种制度差异很好地连接起来，实现共同的规制目标。如果仅以债务人是否进入破产程序作为划分适用《民法典》规则和《企业破产法》规则的界限，难免不利于民商事规则的统一适用，而让两者充分发挥效用的续接规则也就显得尤为重要。具体可以形成以下续接规则：第一，根据司法实务分别增补债权人撤销权和破产撤销权列举的行为要素，如增加债务人的负担行为。第二，将行为后果要素，即影响债权人债权实现的含义进行进一步的阐释，用资产负债表标准辅之以清偿到期债务标准进行判断。第三，增加破产撤销权制度中相对人的善意抗辩。第四，规定一系列的客观观测点辅助判断认定据以认定行为无效的主观要件。此外，还需续接规则的场合有，破产申请受理后，破产管理人若无法行使或者怠于行使破产撤销权，债权人能否径行行使债权人撤销权；破产财产不足以支付破产费用导致破产程序终结后，债权人能否径行行使债权人撤销权；等等。

 虽然民商事规则在构成要件上可以有所重叠，但是仍然不能忽略二者的区别。首先，破产管理人应当只能对破产临界期内发生的财产转让行为提起诉讼。其次，在法律后果上，若破产管理人行使权利，归入财产应供全体债权人分配；若债权人行使权利，债权人应享有优先受偿权，以激励债权人积极行使权利。

 对于破产管理人无法行使或者怠于行使破产撤销权的情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》作出了相应安排，根据该规定，破产申请受理后，管理人未根据《企业破产法》第31条行使破产撤销权的，债权人可行使撤销权并将因此追回的财产归入债务人财产。对于破产财产不足以支付破产费用导致破产程序终结的情形，根据《企业破产法》第123条的规定，在破产程序终结后两年内，若发现存在因债务人可撤销行为应予追回的财产，债权人也可请求法院追回，进行追加分配。此种续接思维也体现在案例中，如在最高人民法院审理的“东莞宝源（陶氏）机械厂有限公司诉宝源（陶氏）机械厂有限公司、宝源（陶氏）企业有限公司撤销权纠纷案”中，法官认为，在破产程序中，将普通撤销权作为破产撤销权的补充救济手段，可以更全面地保护债权人的利益。在债务人宣告破产后，当破产管理人无法行使普通撤销权时，债权人可依据行使普通撤销权。

 虽然现有规则为制度链接已作出了相应安排，但是债权人可撤销的行为范围是小于破产管理人的，只能撤销破产受理前一年内符合我国《民法典》第538-539条规定的转让财产的行为。并且由于构成要件的不同，特别是存在以明显不合理的价格处置财产的行为时，还存在相对人主观恶意的要件。因此，现有的续接规则，仍不能达到制度良好衔接的诉求。

 美国法对于债权人和破产管理人行使诉权冲突的处理方法是，债权人可以根据财产不当减损行为专门法撤销债务人的财产不当减损行为，但是一旦债务人进入破产程序，债权人的撤销权就由破产管理人代为行使。如果破产管理人无法行使或怠于行使撤销权，债权人则可根据《破产法》第544（b）条的授权援引各州财产不当减损行为专门法行使撤销权。加拿大则提供了一种更为灵活的处理方式，如果破产管理人不行使撤销权，债权人可以根据财产不当减损行为专门法行使诉权，但须通知其他债权人，提起诉讼的债权人对胜诉利益享有优先受偿权。若在诉讼进行过程中破产管理人向法院提出要行使诉权，则债权人提起的诉讼终止，破产财产对胜诉利益享有优先受偿权。

 我国的财产不当减损行为续接规则可规定如果破产管理人拒绝或者怠于行使权利，或者破产财产不足以支付破产费用导致破产程序终结后，债权人可以行使诉权，但需要获得法院的准许，并通知其他债权人。债权人若提请法院判决债务人行为可撤销，可以依据增补的判断债务人不当减损财产的行为要素，对更广泛的可撤销行为进行控诉，并且在存在债务人以明显不合理的价格处置财产的行为时，无须证明相对人的主观恶意，而是由相对人作出抗辩。债权人若提请法院判决债务人行为无效，可以将客观观测点作为依据进行举证。对于诉讼利益的归属，在提起诉讼的债权人的请求权范围内属于该起诉人，剩余部分归复破产财产。如果在法院做出判决前，破产管理人向法院表示其将提起诉讼，破产管理人若在法院指定的期限内提起诉讼，则胜诉利益归属破产财产。这样便能很好地处理债权人和破产管理人行使诉权的冲突，在保障积极行使诉权的债权人利益的同时，兼顾所有债权人的公平受偿权。

结      论

 对于财产不当减损行为的法律规制，在我国并未形成有逻辑的制度体系，本文试图构建以财产不当减损行为规制法为核心的一元规制体系，使其对财产不当减损行为的法律控制拥有更强的实操性。对于财产不当减损行为规制法中具体规则的设计，试图填补债权人撤销制度、民事法律行为无效制度、破产撤销制度和破产行为无效制度中的缺陷，并对分散的规则进行整合。财产不当减损行为民商事规制规则的统一进路通过对主观的财产不当减损行为规制制度和客观的财产不当减损行为规制制度的区分，将前者纳入无效制度规制，并通过客观观测点的辅助判断主观恶意，使性质恶劣的财产不当减损行为面临更严厉的法律后果。将后者纳入可撤销制度规制，改变列举式的规制模式，提炼出概括性的要件，即债务人在已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力的状态下，实施了未收到合理对价的财产转让或财产负担行为，或者财产转让或财产负担行为使债务人失去清偿能力，才能撤销财产不当减损行为，如此能更全面地规制不同类型的财产不当减损行为，也更加明确了“影响债权人的债权实现”的标准。诚然，构建以财产不当减损行为规制法为核心的一元体系只是一种应然的构想，更为现实的路径是通过司法解释形成完善现有零散制度的续接规则，细化规则的构成要件，连接断层的规则，从而弥补多元规则体系存在的疏漏，指导规制财产不当减损行为的司法实践，为债权人和破产管理人行使权利提供最大化的便利。

答

作者系金晓文，北京外国语大学法学院讲师、法学博士。文章发表于《国家检察官学院学报》2021年第3期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。